Validez del despido preferente de trabajadores excedentes y en situación de incapacidad temporal

(Comentario a la STS, Sala Cuarta, de 20 de mayo de 2015)

Manuel IGLESIAS CABERO
Magistrado del Tribunal Supremo (j)
Diario La Ley, Nº 8630, Sección Tribuna, 22 de Octubre de 2015, Ref. D-386, Editorial LA LEY
LA LEY 6007/2015

La tramitación de los expedientes de regulación de empleo, en su vertiente de despidos colectivos, tanto en la fase previa como en la procesal, es sumamente compleja y la práctica de los tribunales se ve desbordada con nuevos frentes abiertos por los litigantes. La denostada Ley de reforma laboral abrió nuevos horizontes a este tipo de procesos, pero el TS va marcando límites al objeto del procedimiento, como en este caso sucede. 
Jurisprudencia comentada
TS, Sala Cuarta, de lo Social, S, 20 May. 2015 (Rec. 290/2014)

I. 
ANTECEDENTES DEL CASO

La demandada es una entidad constituida como SA, que tiene por objeto la explotación de un tramo de autopista de peaje, en régimen de concesión administrativa. Comunicó a los trabajadores que, como consecuencia del acuerdo alcanzado en el período de consultas del ERE iniciado, habían quedado fijados los parámetros objetivos para la determinación de los trabajadores que habrían de ser despedidos, primando para la continuidad al servicio de la empresa los trabajadores que se encontraban en activo, respecto de los excedentes y de los situados en incapacidad temporal. En este marco, la empresa procedió a despedir a 13 trabajadores de estos dos últimos grupos, 4 de los cuales estaban afiliados al sindicato demandante. En la demanda se invocan como vulnerados los derechos fundamentales de libertad sindical y de igualdad y no discriminación por razón de sexo, por lo que el acuerdo extintivo de la empresa debe ser declarado nulo o, subsidiariamente, no ajustado a derecho.

II. 
EL TEMA DE DEBATE EN CASACIÓN

El sindicato formuló cuatro motivos de casación. Con el primero pretendía, en sus diversos apartados, la modificación de los hechos declarados probado en la sentencia recurrida; en el segundo, dedicado a las infracciones jurídicas, se sostiene la existencia de indicios de discriminación en relación con los criterios de selección de los trabajadores en situación de excedencia y de IT, frente al trato favorable dispensado a los trabajadores en activo; el tercero le sirve para alegar que el procedimiento de selección seguido por la empresa tuvo como finalidad el desmantelamiento de CGT en la empresa, al afectar el despido mayoritariamente a trabajadores de dicho sindicato, y en el cuarto motivo se planteó la cuestión relacionada con la irregular constitución de la comisión negociadora en el período de consultas del ERE, ante la ausencia de otras empresas integradas en el mismo grupo que la demandada, con responsabilidad solidaria todas las demandadas.

III. 
LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

El fracaso del primer motivo del recurso, relativo a la revisión de los hechos declarados probados por la Sala de instancia, inexorablemente habría de determinar la desestimación de los restantes motivos sobre impugnaciones jurídicas.

Asumiendo el criterio del Ministerio Fiscal, la Sala Cuarta del TS, comprobando que el recurrente parte de la premisa errónea de confundir la discapacidad con la incapacidad temporal, y también que faltaba absolutamente la prueba capaz de acreditar que todas las personas despedidas son mujeres y que pudieran acceder a la excedencia para el cuidado de sus hijos, la desestimación del recurso es la consecuencia inevitable, aparte de que ni la excedencia ni la IT están previstas como circunstancias de discriminación directa o indirecta en el artículo 17 del ET.

Tampoco apreció indicios suficientes para concluir que la empresa acudió a una maniobra rechazable, con la finalidad de desmantelar al sindicato en el ámbito de la empresa; es significativo que de los 13 trabajadores despedidos solamente 4 eran afiliados o simpatizantes del sindicato. El relato de hechos probados tampoco aporta datos concluyentes que permitan sostener que la empresa que acordó los despidos forme parte, con las restantes entidades demandadas, de un grupo de empresas a efectos laborales.

El fallo del Alto Tribunal contiene el parecer mayoritario de todos los componentes de la Sala Cuarta, sin votos discrepantes.

IV. 
COMENTARIO

La tramitación de los expedientes de regulación de empleo, en su vertiente de despidos colectivos, tanto en la fase previa como en la procesal, es sumamente compleja y la práctica de los tribunales se ve desbordada con nuevos frentes abiertos por los litigantes. La denostada Ley de reforma laboral abrió nuevos horizontes a este tipo de procesos, pero el TS va marcando límites al objeto del procedimiento, como en este caso sucede.

La nulidad del despido colectivo objetivo puede venir justificada por la vulneración de derechos fundamentales, con la amplitud con que aparecen reconocidos en el texto constitucional. En este proceso se invocaron como violados los derechos de libertad sindical y de igualdad y no discriminación por razón de sexo, pero en el curso del trámite se suscitaron otras cuestiones, que pueden resumirse en las siguientes:

Primera. Legitimación de los sindicatos para impugnar judicialmente los acuerdos alcanzados en el trámite de consultas. Sobre este tema no se pronuncia la sentencia comentada pero sí fue abordado por la Sala de instancia, de manera directa. Pese a no haber sido objeto de debate en casación, el Alto Tribunal convalida la decisión de la sentencia recurrida y precisa que el objeto del procedimiento especial de despido colectivo es la posible existencia de vulneración de derechos fundamentales, motivados por la decisión extintiva de las empresas, pero no la ejecución o puesta en práctica de la medida cuando el empresario notifica individualmente los despidos, aunque sin duda esta decisión puede ser combatida también, pero el cauce adecuado para ello es el del despido individual, para lo que el sindicato carece de legitimación. La sentencia marca una frontera al objeto del procedimiento.

Segunda. Todos los argumentos del recurrente en casación buscan apoyo en antecedentes de hecho no acreditados. No quedó demostrado que todas las personas despedidas fueran mujeres, dato necesario si la discriminación denunciada lo era por razón de sexo; que todas ellas se encontraran en situación de IT o que la excedencia que hubieran pactado fuera para el cuidado de sus hijos. Hay otra circunstancia en el caso que no carece de relieve: cualquiera que sea la causa que justifique el despido (económica, técnica, organizativa o de producción), que son las previstas en el artículo 51 del ET, lo lógico y aconsejable será reconocer mayor libertad a las empresas para elegir a los trabajadores despedidos, de tal manera que aprovechen la medida con el alcance que más probabilidades ofrezca para superar la crisis, y esto se logra sin duda con los trabajadores en activo, pero no con los excedentes ni con los que se encuentren en IT. De esta manera queda plenamente acreditada la relación de causa efecto, aceptando la decisión empresarial, a menos que entrañe discriminación.

Tercera. La lectura de la sentencia deja en el aire una cuestión importante. Ciertamente en el recurso de casación no se centró el debate sobre este punto, pero no hubiera estado de más aclarar qué tipo de excedencia pone en desventaja a los trabajadores que deben abandonar la empresa, si la forzosa o la voluntaria. Me inclino a pensar que la referencia es exclusivamente a los excedentes voluntarios; los excedentes forzosos son legalmente considerados como trabajadores en activo porque, salvo el percibo del salario, conservan los restantes derechos laborales, con reserva del puesto de trabajo y derecho a su reincorporación a la empresa cuando cese la excedencia, excedencia que se produce siempre con causa justificada, y se computa también ese tiempo de excedencia como trabajado a efectos de la antigüedad.

Cuarta. Se denuncia por el sindicato la irregular constitución de la comisión negociadora en el período de consultas, al no haber formado parte de ella otras empresas del grupo de la que procedió a los despidos, así como los representantes de los trabajadores. La falta de prueba de esta circunstancia determinó el fracaso del motivo y de la demanda, si bien el TS aprovechó la oportunidad para insistir en su anterior doctrina sobre los grupos de empresas a efectos laborales, así como para reconocer la responsabilidad solidaria. A tal efecto no son suficientes la dirección unitaria de varias empresas, ni la dirección comercial común, siendo necesaria la concurrencia de otros elementos, tales como el abuso de personalidad jurídica, la confusión de patrimonios o caja única y la confusión de plantillas.