Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 3636/2015 de 19 Jun. 2015, Rec. 1292/2015

Ponente: Naveiro Santos, Raquel María.
Nº de Sentencia: 3636/2015
Nº de Recurso: 1292/2015
Jurisdicción: SOCIAL
Diario La Ley, Nº 8598, Sección Jurisprudencia, 4 de Septiembre de 2015, Editorial LA LEY
LA LEY 89068/2015

La ineptitud sobrevenida como causa de despido nunca se presume
Cabecera
DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS. Ineptitud sobrevenida. Concepto de «ineptitud» motivadora del despido y requisitos que ha de reunir. Diferencias con la incapacidad permanente. Carga de la prueba que corresponde al empresario. La ineptitud nunca se presume. En el caso, la trabajadora tiene limitaciones de carácter permanente, derivadas de accidente in itinere acaecido años después de comenzar a prestar servicios para la empresa, que impiden que siga teniendo aptitud para el correcto desempeño de las funciones que venía realizando, a pesar de habérsele denegado la incapacidad permanente. Requisitos formales. Intento de notificar a la trabajadora la comunicación escrita de despido, negándose la misma a firmar, acreditado por la empresa con copia de la carta firmada por dos empleadas. Corrección de la indemnización ofertada, sin que se cumpla el requisito de la simultaneidad, lo que es irrelevante al ser ello atribuible a la voluntad de la trabajadora que se negó a aceptar el cheque.
Resumen de antecedentes y Sentido del fallo
El TSJ Galicia desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo que declaró procedente el despido de la trabajadora.

Texto

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG: 36057 44 4 2014 0004478 

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001292 /2015 

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000890 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO 

Recurrente/s: Tania 

Abogado/a: FRANCISCO ALVAREZ FERNANDEZ 

Procurador/a: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ 

Graduado/a Social:

Recurrido/s: EL CORTE INGLES 

Abogado/a: FRANCISCO PAZOS PESADO 

Procurador/a: RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI 

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecinueve de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española , 

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001292 /2015, formalizado por Dª Tania , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000890 /2014, seguidos a instancia de Dª Tania frente a EL CORTE INGLES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS. 

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: D/Dª Tania presentó demanda contra EL CORTE INGLES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de Enero de dos mil quince que desestimó la demanda. 

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 

PRIMEIRO.- A parte demandante, Dona Tania , con DNI nº NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa El Corte Inglés S.A., por medio dun contrato indefinido a tempo completo, cunha antigüidade de 19/05/1975 e unha categoría profesional de Profesional. Dona Tania percibía un salario bruto mensual, de 1.849,64 euros, incluído o rateo das pagas extraordinarias (feitos non controvertidos). SEGUNDO.- A demandante reincorporouse ó seu posto de traballo o día 29/07/2014 logo de permanecer en situación de incapacidade temporal dende o 10/07/2012 por accidente " in intinere ". O día 19 de agosto do 2014, e con efectos desa mesma data, a empresa demandada comunicou á demandante a extinción do seu contrato de traballo baseada na ineptitude sobrevida consonte o contido do artigo 52.a) do Estatuto dos Traballadores polas causas que constan na comunicacións achegada ó procedemento pola demandante coa demanda, comunicación que damos aquí como reproducida por causa do principio de economía procesual. Na carta de despedimento se fixo constar que se puña a disposición da demandante a cantidade de 22.194 euros en concepto de indemnización polo despedimento, 1.148,81 euros en concepto de finiquito, 837,08 por falla de preaviso, por medio dos cheques especificados na carta de despedimento (feitos non controvertidos, carta de despedimento). TERCEIRO.- A demandante non aceptou o día 19/08/2014 cando se lle ofreceron recoller a carta de despedimento nin os cheques que se lle ofreceron pola demandada (declaración das testemuñas Dona Miriam e Dona Isidro ). CUARTO.- A demandante, logo de requirir con data 22 de agosto do 2014 á empresa a carta de despedimento, o certificado de empresa, a indemnización por despedimento e o resto de cantidades adebedadas, acudiu con posterioridade a recoller a carta de despedimento e non se lle ofreceron os cheques (documento de data 22 de agosto do 2014 achegado pola demandante no período probatorio, declaración das testemuñas Dona Miriam e Don Remigio ). QUINTO.- A demandante remesou á demandada unha comunicación por burofax datada o día 18 de xullo do 2014, achegada como documento nº 3 pola demandada e que damos aquí como enteiramente reproducida, documento no que informaba á demandada que o INSS, logo do accidente de traballo " in intinere " que padecera o día 10/07/2012, resolvera declarala só afecta de lesións permanentes non invalidantes, pero que Dona Tania consideraba que se atopaba físicamente incapacitada para desenvolver a súa actividade laboral " con un mínimo de rendimiento y asiduidad que permitan su realización en términos de profesionalidad y rentabilidad, atendiendo a su dificultad para desarrollar tareas que conlleven el más mínimo esfuerzo, destacando-entre otras limitaciones- la imposibilidad manifiesta para mantener una bipedestación prolongada " (documento nº 3 dos achegados pola demandada no período probatorio). SEXTO.- A demandante presentaba o 4 de xullo do 2014 o seguinte cadro residual: fractura aberta grao I-II da tibia proximal dereita conminuta desprazada intervida cirurxicamente en agosto do 2012 e agosto do 2013. Realizado recoñecemento médico polo Servizo de Prevención da demandada o día 18 de agosto do 2014, a demandante presentaba as seguintes restricións: restricións na bipedestación prolongada e na deambulación pola sobrecarga mecánico-postural, restricións severas para subir e baixar escaleiras e para agacharse, restricións no transporte, suxeción, levantamento, colocación, empurre, desprazamento e manexo manual de cargas, restricións na carga mental condicionada pola demanda, o ritmo de traballo e a interacción social. A demandante foi declarada non apta polos servizos de prevención da demandada o día 18 de agosto do 2014 (ditame-proposta do INSS do 4 de xullo do 2014 achegada pola demandante no período probatorio, informes do Dr Alfonso achegados como documentos nº 24 e nº 25 pola demandada, declaración do Don Alfonso ). SÉTIMO.- Entre o 30/07/2014 e o 18/08/2014, a demandante acudiu ó servizo médico da demandada e permaneceu neste nas datas e nos tempos que constan na carta de despedimento. A demandante, dende a súa reincorporación, foi destinada ó departamento de baños, no que non require realizar esforzo físico; neste departamento solicitaba ó xefe do mesmo todos os días acudir para descansar ó servizo médico; as súas vendas no departamento foron menores que as do resto dos vendedores do departamento (documento nº 24 dos achegados pola demandada no período probatorio) OITAVO.- A demandante non ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último año. NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 2 de setembro do 2014, o acto tivo lugar o 12 de setembro do 2014, co resultado de intentada sen efecto (documento achegado coa demanda). 

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 

FALLO: DESESTIMO a demanda interposta por Dona Tania contra El Corte Inglés S.A. DECLARO a procedencia do despedimento efectuado á demandante con efecto de 19/08/2014. 

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por DÑA. Tania contra la empresa EL CORTE INGLES S.A. y declara procedente el despido de la actora. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia en la que se estime la demanda planteada, se declare y califique el despido del que han sido objeto la demandante como IMPROCEDENTE y se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración con las consecuencias inherentes a dicha calificación de despido. El recurso ha sido impugnado de adverso. 

SEGUNDO.- Para ello la recurrente, solicita en sus tres primeros motivos de recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS la revisión de tres hechos probados, pretensión que ha de resolverse al amparo de reiterada jurisprudencia conforme a la cual los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: 

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida.

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Comenzando por el hecho probado quinto solicita que se añada el siguiente contenido: "Que la Dirección Provincial del INSS emitió resolución, con efectos desde el 04/07/2014 por la que se aprobó una prestación a favor de la trabajadora, con cargo a la Mutua, como afecta de lesiones permanentes no invalidantes".

Apoya la redacción en los folios 15 y 16 de los autos en donde se encuentra la Resolución de la Dirección Provincial de Pontevedra y el Dictamen Propuesta emitido por el EVI. Se acoge la adición puesto que si bien es cierto que la realidad de su contenido se deduce de la lectura de los hechos probados quinto y sexto, la redacción propuesta resulta de los documentos en los que se apoya y contribuye a complementar y aclarar el relato fáctico que ha de tenerse en consideración para resolver la cuestión litigiosa.

En cuanto al hecho probado sexto la recurrente solicita que se añada lo señalado en su integridad por el informe propuesta del EVI en lo referente al cuadro clínico residual de la actora, y por otro lado que se elimine las restricciones que fija el Juez a quo en base al informe del Servicio de Prevención de la demandada y se haga constar las constatadas por el EVI de tal forma que el referido hecho probado quede redactado con el siguiente contenido: "... La demandante presentaba el 4 de julio de 2014 el siguiente cuadro clínico residual: fractura abierta grado I-II de la tibia proximal derecha conminuta desplazada intervenida quirúrgicamente en agosto de 2012 y agosto de 2013. Actualmente fractura consolidada.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación a últimos grados de flexión rodilla derecha, con deformidad en ligero valgo y rotación externa de tibia derecha. Hipotrofia cuadricipital. Cicatrices traumáticas y quirúrgicas y ligera laxitud articular."

Apoya la modificación en el folio 16, dictamen propuesta del EVI.

La modificación se admite en parte, y así se accede a añadir que la fractura actualmente está consolidada puesto que tal dato se refleja en el dictamen propuesta del EVI de fecha 16 de junio de 2014 que es que toma como base el Juzgador a quo para fijar el cuadro clínico residual de la trabajadora. Por el contrario no se admite que las limitaciones haya de fijarse conforme a las recogidas en tal dictamen puesto que en este punto el Juez a quo ha preferido dar mayor credibilidad a las restricciones recogidas por el Servicio de Prevención de la demandada, y la elección de esta prueba documental, frente a la propuesta por la recurrente , no es más que una opción legítima que tiene el Juzgador de instancia al ser a él a quien le corresponde la valoración de la prueba practicada, sin que exista ninguna argumento legal que nos permita concluir que las conclusiones del EVI han de primar sobre las del Servicio de Prevención. A ello ha de añadirse que lo informado por el Servicio de Prevención coincide con las propias consideraciones de la trabajadora en relación a su estado y capacidad laboral tal como se desprende del hecho probado quinto in fine.

En cuanto al hecho probado séptimo la recurrente solicita que se elimine el siguiente contenido:"... as súas vendas no departamento foron menores que as do resto dos vendedores do departamento (documento nº 24 dos achegados pola demandada no periodo probatorio)por entender que tal afirmación no ha quedado acreditada y mucho menos del documento al que se refiere el Juez a quo, como tampoco resultaría acreditado del documento nº 26 puesto que refleja la venta de la trabajadora despedida en un periodo concreto (agosto de 2014) pero sin aportar comparativas de las ventas con otros trabajadores o de la misma trabajadora en otros periodos.

La supresión no procede, y ello porque se ha señalado de forma reiterada que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa ", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Y así puede citarse tanto sentencias de la Sala de lo Social del TS en relación con recurso de casación (1-12-1998, 24-10-2002 , entre otras) , como sentencias de este TSJ de Galicia (10 -5-2001, 12-05-2009 , 31-03-2011 , 5-07-2011 entre otras) que han sostenido tal postura lo que supone rechazar de plano aquellas pretensiones de revisión fáctica casacional o suplicacional en los que la parte recurrente no indica los medios probatorios que evidencien el error sino que se limitan a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que han servido de sustento a la declaración probatoria de instancia, o que los practicados no son suficientes a los efectos de conseguir la convicción judicial. Es cierto que el documento nº 24, - que entendemos que a pesar de la enmienda es el que aparece en folio 59 - no hace mención a la rendimiento, en términos económicos de la trabajadora, y que posiblemente cuando el Juez a quo mencione el documento nº 24 incurra en un error mecanográfico. Sin embargo no podemos afirmar que el Juez hubiera concluido tal dato en base a prueba documenta concreta, ya que en el fundamento de derecho primero menciona que también se apoya en la prueba testifical, - lo que de hecho corrobora la propia recurrente cuando menciona la declaración del testigo Sr. Isidoro - y en relación con esa disminución de rendimiento relaciona el mismo con la necesidad que tuvo la actora de acudir a diario a descansar a los servicios médicos en tiempos que iban, en cada una de las jornadas, desde el 30 hasta los 180 minutos , permaneciendo en diez ocasiones en catorce jornadas de trabajo una hora o más ( en una ocasión tres horas y en dos, dos horas) en dichos servicios médicos. 

Por lo tanto no se puede proceder a la supresión solicitada.

TERCERO.- A continuación la recurrente alega, con sustento en el art. 193 c) de la LRJS que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas, que concreta en la indebida aplicación del art. 52 a ) del ET al entender que no existe la causa invocada para despedir, esto es , la ineptitud sobrevenida de la trabajadora para el desempeño de sus funciones ya que no se ha acreditado que hubiera una disminución en su rendimiento motivada por las secuelas que le restan tras el accidente in itinere y que la lectura del dictamen del EVI permite concluir que no existe lesiones de carácter invalidante sin que exista motivo para darle mayor credibilidad al informe del Dr. Alfonso ya que en el mismo no se concreta las pruebas a las que sometió a la actora ni en base a que llega a tales conclusiones, así como el hecho de que el informante no exploró a la trabajadora. 

El legislador no establece una definición legal de la ineptitud como causa de despido objetivo , por lo que para su delimitación hemos de acudir a los pronunciamientos judiciales que señala que la misma se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc . La ineptitud es la incapacidad del trabajador para el desarrollo de su trabajo por ausencia de condiciones, físicas, psíquicas o legales necesarias para desempeñar adecuadamente el trabajo. Se debe estar ante una carencia de la habilidad necesaria para que pueda desarrollar su trabajo haciendo inviable el objeto del contrato de trabajo, que se manifiesta a través de un rendimiento defectuoso del mismo. Para que la ineptitud pueda originar la extinción del contrato de trabajo se requiere que el empresario demuestre la ineptitud del trabajador, sin que quepa la presunción de la misma. Se debe constatar un resultado defectuoso del trabajo desarrollado, una disminución cuantitativa o cualitativa del rendimiento del trabajador, y ese resultado no se genere por una actuación dolosa o negligente del trabajador, obedeciendo a causas exógenas al mismo ( STS 14/07/1982 ). Además, se requiere una cierta entidad en la disminución del rendimiento y que la ineptitud sea permanente. ( STS 14 de julio de 1982 o 2 de mayo de 1990 ). 

Los pronunciamientos judiciales precitados nos permiten concluir que no toda ineptitud motiva esta causa de despido sino solo la que se refiere a la carencia de facultades por parte del trabajador, esto es, una insuficiencia de la capacidad profesional, y que a su vez reúna una serie de requisitos que puedan resumirse en :

1.- La ineptitud ha de referirse a la prestación laboral del trabajador, no a cualquier otra circunstancia (ineptitud profesional)

2.- La ineptitud ha de reunir una cierta entidad, ha de ser importante, no siendo causa de extinción cuando sea leve o de escasa entidad.

3.- Ha de ser permanente en el tiempo, no meramente puntual.

4.- Ha de ser sobrevenida al inicio de la prestación de los servicios

5º.- Ha de derivarse de causas extrañas a la voluntad del trabajador.

6º.-Además ha de ser real y verdadera, no simulada

A lo que ha de añadirse un requisito referente a la carga de su prueba, correspondiendo la prueba de su existencia al empresario ya que la ineptitud nunca se presume.

En el caso que ahora nos ocupa se cumplen los cuatro últimos requisitos ya que es evidente que nos entramos ante una limitaciones de carácter permanente, que han derivado de un accidente in itinere acaecido años después de que la actora comenzara a prestar sus servicios para la demandada, y además nadie discute la realidad de tales limitaciones. La discusión se centra en si se cumplen o no los dos primeros requisitos, esto es, si es de tal entidad que limita la capacidad profesional del trabajador hasta el punto de que justifique el despido objetivo porque ese trabajador ya no es operativo.

Pues bien, del relato de hechos probados hemos concluir que la extinción objetiva realizada es justificada puesto que se ha acreditado la existencia de esas importantes limitaciones que impiden que la actora siga teniendo aptitud para el correcto desempeño de las funciones que hasta ese momento venía realizando. Y así , por un lado, el hecho de que no se le haya reconocido la Incapacidad permanente total , que la propia demandante ha postulado , no impide que opere la causa esgrimida por la empresa para despedir y ello porque tal ineptitud no debe confundirse con la incapacidad permanente, siendo reiterados los pronunciamientos jurisprudenciales que declaran la procedencia de la resolución del contrato fundamentada en la ineptitud del trabajador aun cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 137 LGSS (en este sentido Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco de 6.5.1997 , de Cataluña de 16.7.2003 , de Madrid 10.3.2008 y 9.02.2009 ), si bien "para ello es necesario que esa incapacidad resulte debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual a pesar de habérsele denegado la incapacidad permanente" ( Sentencia del TSJ Comunidad Valenciana de 16.11.2000 y 6.07.2007 ) 

En el presente caso se ha demostrado que la actora, vendedora de El Corte Inglés no puede realizar su trabajo habitual ya que presenta restricciones en la bipedestación prolongada y en la deambulación por sobrecarga mecánico-postural, restricciones severas para subir y bajar escaleras y para agacharse; restricciones en el transportes, sujeción, levantamiento, colocación, empuje, desplazamiento y manejo manual de cargas, restricciones en la carga mental condicionada por la demanda, ritmo de trabajo e interacción social. Y la realidad de tales restricciones se han puesto de manifiesto tras la reincorporación a su puesto de trabajo habida cuenta que ha tenido que descansar en los servicios médicos durante todas sus jornadas de trabajo y sus ventas fueron menores a las de sus compañeros tal como se deduce del inmodificado hecho probado séptimo.

A lo dicho hasta ahora hemos de añadir que los argumentos de la recurrente se sustenta básicamente en que discrepa de la valoración probatoria realizada por el Juez a quo ya que si se hubiera apoyado en el dictamen propuesta del EVI en vez de los informes del Servicio de Prevención la conclusión habría sido la contraria. Sin embargo en este punto hemos de recordar que en el proceso laboral se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. 

Precisamente por ello hemos de estar al relato fáctico del que se concluye que concurren, como antes se indicó, la causa de despido alegada tal como se desprende fundamentalmente de los hechos probados quinto, sexto y séptimo. Es que a además, de admitirse la postura de la recurrente de que está perfectamente capacitada para el desempeño de sus quehaceres habituales, las ausencias de su puesto de trabajo para acudir a descansar al servicio médico y la disminución de su rendimiento difícilmente serían justificables, lo que podrían incluso legitimar a la empresa para proceder a extinguir el contrato de trabajo de la recurrente por una vía distinta a la despido objetivo.

Finalmente indicar que la critica que ahora se realiza al informe Don. Alfonso no puede dejar sin efecto las conclusiones judiciales puesto que como afirma la sentencia en su fundamento de derecho primero, ninguno de los documentos aportados fue impugnado o cuestionado por lo que tiene el valor probatorio que le reconoce el art. 326 en relación con el art. 319 de la LEC . 

Por lo tanto se rechaza este motivo de recurso.

CUARTO.- A continuación la recurrente, también por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS alega el incumplimiento de los requisitos formales previstos en el art. 53 del ET . 

En cuanto a la falta de preaviso, ex art. 53. 1.c) del ET , es evidente que no se cumple puesto que la carta tiene efectos de la propia fecha en que se notifica; sin embargo como reconoce la propia recurrente el incumplimiento de este requisito no motiva la improcedencia del despido tal como se desprende del art. 53.4 del ET por lo que no procede detenerse más en el mismo. 

En cuanto al requisito contenido en el apartado a) del art. 53.1 del ET relativo a la "comunicación escrita al trabajador expresando la causa" la recurrente sostiene que ha habido una notificación verbal. El relato fáctico no permite aseverar tal afirmación sino concluir que lo ocurrido es un intento de notificar a la trabajadora dicha comunicación escrita negándose la misma a firmar. Para acreditar la realidad de tal intento la empresa aporta copia de la carta con la firma de dos trabajadoras, que el Juez a quo ha dado credibilidad sin que proceda ahora negar la realidad de tal intento frustrado de notificación, por haberlo impedido la propia trabajadora, en base a las alegaciones de la recurrente y así: a) nada consta en autos sobre que la negativa de la trabajadora a la firma fue porque no se le permitía escribir junto a su firma la no conformidad del despido; en todo caso esta alegación de la recurrente asevera que no hubo una notificación verbal sino un comunicación escrita que no fue recepcionada por la trabajadora; b) nada consta sobre la situación de afiliada de la trabajadora a CC.OO , ni se efectúa alegación al respecto en demanda, sin que podamos afirmar que la empresa era conocedora de tal dato y máxime por el hecho de que en un momento pasado- cuya fecha no concreta- hubiera sido defendida y representada por CC.OO en un asunto cuya realidad tampoco se acredita; c) las alegaciones de que aprovecharon la ausencia de los representantes sindicales de CC.OO en la empresa para despedir a la actora, además de ser una cuestión novedosa , no pueden ser apoyadas en prueba testifical ya que la misma no es válida a efectos del recurso de suplicación , y d) en cuanto a la disparidad de firmas en las cartas aportadas hemos de señalar que el Juez a quo no ha visto la "extraordinaria relevancia" del hecho referido por la recurrente; cierto que al visualizar la grabación de la vista se aprecia que el Juez pregunta al Letrado de la empresa por dicha disparidad en el momento de cotejar ambas cartas, y sobre ello versa parte de la prueba testifical propuesta, y es evidente que tras la misma al Juez ya no le resulta sorprendente tal cuestión y reconoce como acreditativa de lo realmente acaecido ese día la copia aportada por la empresa; en todo caso queremos puntualizar que la carta finalmente se le entrega a la trabajadora con posterioridad a que la hubiera requerido el 22 de agosto de 2014, según su propias palabras el 1 de septiembre de 2014, por lo que siempre será posterior, y no previa a la aportada por la empresa y que recoge las firmas correspondientes al día en que se intenta la comunicación frustrada (19 de agosto de 2014). 

Finalmente, en cuanto al último requisito formal, contenido en el art 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y relativo a la puesto a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización legalmente prevista, la recurrente no discute la corrección de la indemnización ofertada pero si que se cumpla el requisito de la simultaneidad puesto que la actora no percibió la indemnización en el momento del despido, ni tampoco se le entregan los cheques cuando acude a recoger el resto de los documentos tras el requerimiento que realizó a la empresa el 22 de agosto de 2014 (hecho probado cuarto). En este punto tampoco puede estimarse el motivo alegado puesto que se entiende cumplido el requisito de simultaneidad cuando la demora es atribuible a la propia voluntad del trabajador ( STSJ de Madrid de 4 de marzo de 1999 ) como sucede en el caso de que se niegue a aceptar el cheque se le ofrece (STJS de Cataluña de 7 de octubre de 1997) como ha ocurrido en el presente caso. 

Por lo tanto tampoco se puede admitir este motivo de recurso.

QUINTO.- Como último motivo la recurrente alega , al amparo del art. 193 c) de la LRJS , la infracción del art 15 de la LPRL al señalar que lo procedente no era el despido, sino la recolocación de la trabajadora en un puesto para el que estuviera habilitada. 

En este sentido hemos de discrepar del argumento de la empresa sobre la carga de la prueba ya que es a la empresa, y no a la trabajadora, a quien le corresponde acreditar que no dispone de puestos de trabajo adaptados para la situación de la misma, ya que ella es la empresa la que tiene mayor disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ). 

Sin embargo no podemos entrar a resolver esta cuestión por tratarse de una cuestión nueva que no ha sido alegada ni discutida en la instancia ; y así es de unánime afirmación que en este trámite extraordinario la temática a dilucidar se encuentra limitada al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS 11/07/89 [ RJ 1989\5443 ], 22/12/89 [ RJ 1989\9261 ], 8/04/91 [ RJ 1991\3256 ], 29/01/93 , 23/09/97 y 14/05/98 [RJ 1998\4651 ] y 19/02/2009 ; y las SSTSJ Galicia -entre las más recientes- de 10/01/02 R. 3314/98 , 18/01/02 R. 4469/98 , 23/02/02 R. 4118/98 [ JUR 2002\72687 ], 7/03/02 R. 4499/98 , 19/04/02 R. 5351/98 [ JUR 2002\184510 ], 16/05/02 R. 2787/99 [ JUR 2002\146028 ], 21/06/02 R. 3330/99 [ JUR 2002\238095 ], 21/06/02 R. 4292/99 y 29/06/02 R. 1717/99 ; 18/10/2004 R.4015/04 ); de manera que no cabe invocar cuestiones diversas y que han de rechazarse precisamente por novedosas, de tal manera que si la cuestión no fue resuelta en la instancia porque no había sido planteada por las partes, se impone rechazar su examen en fase de suplicación. 

Es cierto que en la carta de despido la empresa hace mención a dicha imposibilidad de recolocación pero este punto no fue introducido en el debate litigioso. Nada se alega en demanda sobre esta cuestión, ya que en la misma se solicita la improcedencia del despido basada en incumplimientos formales y por no concurrir la causa de despido objetivo alegado por no ser incapacitantes las lesiones padecidas por la actora, y en los fundamentos de derecho de la demanda nada se alega en relación al incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Igualmente se ha procedido a visualizar la grabación del acto de la vista del juicio y nada se alega en el acto inicial del juicio, ni cuando se le da la palabra por vez primera ni para replicar a la contestación de la empresa; en consecuencia la sentencia de instancia nada resuelve en relación con esta cuestión. Por lo tanto la demandante no puede solicitar ahora la declaración de improcedencia del despido por esta cuestión. En todo caso queremos puntualizar que no son correctas las afirmaciones que al respecto alega la recurrente puesto que la actora, antes del despido objetivo, acudió al menos en dos ocasiones al servicio de prevención y cuando se reincorpora a su puesto de trabajo tras la IT se le reubica en un departamento distinto al que originariamente estaba con unos requerimientos físicos menores que los exigidos en el destino anterior.

En base a todo lo argumentado no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen por lo que procede su confirmación previa desestimación del recurso interpuesto.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Francisco Álvarez Fernández, actuando en nombre y representación de DÑA. Tania contra la sentencia de fecha siete de enero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en autos 890/2014, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa EL CORTE INGLES S.A., debemos confirmar la misma en su integridad. 

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: 

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo . 

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma. 

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++). 

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.